LEY Nº 29269, LEY QUE MODIFICA LOS ARTÍCULOS 81º Y 84º DEL CÓDIGO DE LOS NIÑOS Y ADOLESCENTES INCORPORANDO LA TENENCIA COMPARTIDA
Manuel Bermúdez Tapia[1]
(Publicado en Jus Doctrina y Práctica, octubre 2008)
LAS CONCORDANCIAS CONSTITUCIONALES, LEGALES Y JURISDICCIONALES JUSTIFICANTES DE LA TENENCIA COMPARTIDA.
Las principales concordancias constitucionales para la promulgación de la Tenencia Compartida son:
- Dignidad de la persona humana, porque todo niño o adolescente es una persona a quien inclusive por su condición natural se le debe brindar una mayor protección frente a su relación con sus progenitores.
- Derecho a la identidad y desarrollo de la integridad física y psicológica (bienestar)
- Derecho a la intimidad personal, porque el vínculo entre progenitores e hijos no puede estar garantizado si existen condiciones entre ellos que pudieren limitar el contacto o vínculo.
En el Código de los Niños y Adolescentes (CNA) observamos una complementación y concordancia con los siguientes artículos:
- Artículo II, Título Preliminar, cuando se observa la regulación expresa de que los niños y adolescentes son sujetos de derechos, y que tienen a su favor una “protección específica”
- Artículo IV, Título Preliminar, al regularse la tutela de los derechos de los niños y adolescentes vinculados al proceso de desarrollo (físico y psicológico)
- Artículo V, Ámbito de aplicación general del CNA, porque expresamente se ha regulado que los derechos de los niños y adolescentes se tutelan sin importar las condiciones de los progenitores, dándoles una preferencia normativa como grupo vulnerable de protección.
- Artículo VI, Extensión del ámbito de aplicación, dado que a la madre como mujer se le había regulado una situación especial y particular limitante y denigrante (que resulta inconstitucional por vulnerar la dignidad de las mismas mujeres y por atentar contra el concepto de igualdad).
Sin embargo, al regularse que toda “madre” también tiene el deber de atender a su hijo, se trabaja negligentemente y deficientemente la igualdad de los progenitores reconocido en la Constitución (artículo 6º, segundo párrafo)
Una severa limitación complementaria a lo mencionado, es el hecho de la poca protección jurisdiccional de los derechos de las personas de la tercera edad que tengan vínculo con los niños o adolescentes de familias separadas o en proceso de divorcio.
Ni la ley (a pesar del artículo 90º) ni los magistrados peruanos son conscientes de la necesidad de brindar protección a los derechos de los abuelos y de los demás miembros de la familia, cuando existe un proceso judicial de divorcio en donde existan hijos.
Increíblemente muchos magistrados trasladan las condiciones materiales y morales de los progenitores sin tenencia efectiva a los abuelos y tíos, impidiendo el vínculo.
¿Cómo queda la garantía de tutela jurisdiccional efectiva en estos casos? Sencillamente los magistrados hacen mención a que como los abuelos o tíos, no son “parte procesal” no pueden regular sus derechos, en una interpretación medieval y mediocre del CNA.
Adicionalmente exigen condiciones materiales propias de terceras personas a los abuelos, asumiendo una relación maliciosa y perjudicial frente al progenitor con tenencia, sin tener presente las condiciones materiales de los peticionantes del régimen de visitas de la tercera edad.
Pocos son los magistrados en el Perú que tutelan los derechos de los abuelos y tíos considerados “terceros procesales” para la gran mayoría de sus colegas, que inclusive son docentes universitarios de la especialidad.
- Artículo VII, al desarrollarse los diferentes niveles de fuentes legislativas para regular derechos vinculados a niños o adolescentes observamos que no existe ninguna limitación expresa respecto de los progenitores, razón por la que no se comprende el desarrollo del artículo VI del Título Preliminar del CNA.
- Artículo VIII, cuando se menciona la “correcta aplicación de los principios, derechos y normas…” observamos que esta regulación no está vinculada a la interpretación exegética, tan utilizada en nuestro sistema jurisdiccional, sino a una interpretación extensiva que permita la progresividad de los derechos no sólo de los niños, sino también de los progenitores, porque ellos tienen un vínculo especial con sus hijos.
- Artículo IX, porque es la mejor manera de garantizar el interés superior del niño, al ser este principio un “principio continente” vinculado a la constitucionalización del derecho de familia.
- Artículo X, porque a pesar de los ocho años del CNA, muy pocos legisladores y el mismo MIMDES no había tomado en cuenta que los procesos de familia son además de un problema jurisdiccional un problema social con un elevado costo social y político.
- Artículo 3º, porque sin la garantía de un “ambiente sano y ecológicamente equilibrado” sería imposible el desarrollo del niño o adolescente (artículo IV, TP del CNA)
- Articulo 4º, porque el desarrollo de un niño o adolescente no sólo involucra un desarrollo físico, sino que es un desarrollo psicológico y moral, en donde los progenitores trasladan sus valores y cultura a sus sucesores como método de traslación de su propia individualidad. Si los progenitores no pueden garantizar esta trasmisión de valores en la formación de los hijos, el desarrollo psicológico y moral de los niños es limitado y termina generando problemas sociales en el futuro.
- Artículo 5º, porque cuando no existía la tenencia compartida, los progenitores sin tenencia efectiva realizaban “sustracción de menores”, cometiendo un delito o provocaban la obstrucción del vinculo paterno filial, generando un conflicto que limitaba en esencia el derecho a la libertad del menor.
- Artículo 6º, porque la personalidad como carácter innato de una persona no puede ser desarrollada si existen factores ausentes en el desarrollo del menor. Un niño varón privado de su padre, no podrá tener una percepción de sus deberes de cuidado y diligencia respecto de su propia familia cuando crezca y ese daño implica una severa limitación a su derecho a la identidad.
- Artículo 8º, entendiéndose que la mención de “familia” debe entenderse en su máxima extensión, porque es imposible negar las actuales circunstancias de múltiples separaciones y divorcios; permitiéndose una participación efectiva y afectiva de los demás miembros de la familia con quien se tenga el vínculo familiar (véase el artículo VI, TP del CNA)
- Artículo 9º, la tenencia exige una tutela activa y guarda del niño o adolescente porque su especial condición de sujeto vulnerable le impide gozar del derecho de opinión a los niveles de solicitar la atención y cuidado del progenitor con quien no tiene vínculo; con la presente modificación del CNA, se tendría un mejor parámetro de regulación por la concordancia de normas vinculantes.
- Artículo 14º, respecto del ejercicio de derechos económicos, sociales y culturales porque estos no serían imposibles de materializar si existe un conflicto entre progenitores al nivel de la exclusión de uno de ellos; en menor medida hay una limitación respecto del ejercicio de estos derechos, justamente por los conflictos de los progenitores.
- Artículo 74º, al señalar que la patria potestad corresponde a los dos progenitores (superando la posición legislativa tradicional del Código Civil), se regula indirectamente la justificación de la tenencia compartida.
Salvo el inciso e), que incluye un término provocador de conflictos (“si fuere necesario para recuperarlos”) la tenencia compartida se sustenta en este artículo.
Nos oponemos a esta regulación porque los progenitores no “pierden” la patria potestad de sus hijos; permitir una “recuperación” constituye un elemento de victimización innecesaria, así como un acto de vulneración a la condición de sujeto de derecho del hijo porque se convierte en un “objeto” al cual sí se debe “recuperar”.
¿El legislador pensaría que si un progenitor no “recupera” su hijo en su oportunidad, el otro progenitor podría solicitar la prescripción de dicho derecho?
Regulación que finalmente resulta innecesaria porque existe el artículo 76º, que regula expresamente la vigencia de la patria potestad para los dos progenitores, aún exista un divorcio.
- Artículo 75º, que establece los parámetros de limitación del ejercicio de una tenencia compartida, cuando haya sido determinada.
Téngase presente que los casos de adulterio o infidelidad constituyen una condición evidente para no otorgar la tenencia compartida porque están expresamente prohibidos, al regularse como condición de pérdida de patria potestad los “ejemplos que corrompan” de los progenitores porque estos no pueden garantizar un desarrollo moral adecuado de los niños.
Usualmente la legislación incluye elementos normativos vinculados a la moralidad social, pero se inhibe inmediatamente después cuando los quiere regular, basándose finalmente en elementos vacíos como las “buenas costumbres” y el “orden público”.
Bajo esta interpretación extensiva del artículo, debemos tener presente los intereses del niño o adolescente y las condiciones de los progenitores para tutelar los derechos de los hijos, porque el mismo CNA les da una equivalencia al maltrato físico y psicológico como a la inmoralidad que perturbe el desarrollo (concordancias entre el inciso e) y el inciso c) del artículo 75 del CNA)
Siendo críticos, igualmente podríamos señalar que el Capítulo II “política y programas de atención integral al niño y el adolescente” del Libro segundo del CNA, “del sistema nacional de atención integral al niño y al adolescente” ha resultado un articulo ineficiente y obsoleto porque la Ley de Tenencia Compartida fue una iniciativa legislativa del Congreso, dejando al MIMDES en una posición negligente, en particular si observamos el artículo 32º.
El artículo 88º, regula equivocadamente el derecho del progenitor sin tenencia efectiva, porque equipara la “tenencia” con la “patria potestad”. Lamentablemente, nadie toma observación al respecto.
En el contexto de la producción jurisdiccional citable como elemento concordante para promulgar la Tenencia Compartida, encontramos dos niveles referenciales, ambas del Tribunal Constitucional:
a) La producción jurisprudencial constitucional de desarrollo de derechos fundamentales.
- Caso Reynaldo Shols Pérez, Expediente N° 09332-2006-PA/TC (06/02/2008), donde se reconoce la promoción de los derechos de los hijos de familias extendidas a un reconocimiento de la equivalencia de derechos entre hijos (hijos biológicos e hijastros); aún cuando en el caso en cuestión, la hija a quien se le procuraba reconocer un derecho por extensión ya tenía la condición de ser mayor de edad.
La condición digna de la búsqueda de una protección a la familia de parte de Reynaldo Shols provocó una verdadera protección del interés superior de la adolescente al iniciar su tortura jurisdiccional, que sólo después de varios años se justificó con un fallo del Tribunal Constitucional que remedió la pésima interpretación progresiva de derechos humanos del Poder Judicial.
- Caso Francisco y Juan Tudela Van Breugel Douglas, Expediente N° 1317-2008-PHC/TC (04/06/2008)
Sin el ánimo de observar el interior de este conflicto familiar, el Tribunal Constitucional tuvo como elemento objetivo de elogio relacionar el vínculo familiar entre individuos como elemento de tutela constitucional.
Siendo adultos todos los involucrados, la defensa del vínculo y la necesidad de reprimir toda acción que obstruya este derecho, constituyen un elemento imprescindible para la ejecutabilidad de la Tenencia Compartida, aún sin necesidad de la promulgación de la misma.
b) La producción jurisprudencial constitucional que establece marcos referenciales obligatorios para la jurisdicción ordinaria.
- Respecto de la tutela de derechos fundamentales, el TC ha manifestado las líneas directrices básicas de la obligación del Poder Judicial de garantizar tales derechos, porque es un “deber especial” de todos los órganos estatales, tal como se señala en el caso Roberto Woll Torres, Expediente N° 05637-2006-PA/TC (04/07/2007), fundamento Nº 11.
Evidentemente el TC sólo trasladó el principio de progresividad de los derechos fundamentales, tan estudiado por estudiantes de derecho, a una resolución judicial; presumimos por falta de preparación constitucional en los señores magistrados de la especialidad de familia.
Siendo maquiavélicos podríamos inclusive plantearnos mentalmente ¿Qué pensarán ahora las magistradas de la especialidad de familia que negaban derechos a varones?
ANÁLISIS DE LA MODIFICACIÓN LEGISLATIVA
Las modificaciones que plantea la Ley Nº 29269, se pueden dividir en seis niveles:
a) Respecto de las adecuaciones a parámetros tuitivos y progresivos de derechos fundamentales.
En principio, los progenitores tienen derechos equivalentes respecto de sus hijos, salvo si existen consideraciones personales respecto de la disolución del matrimonio o conveniencia o el vínculo con el hijo resultase perjudicial para el niño, niña o adolescente.
Quien provoca una situación perjudicial para el hijo, para el otro progenitor no puede pretender una equivalencia de derechos, dado que la Ley no ampara el Abuso de Derecho ni mucho menos puede admitir la indefensión de quien resultase perjudicado en sus derechos.
Si los progenitores, voluntariamente optan por la disolución del matrimonio o convivencia y aún no exista un acuerdo respecto de la tenencia compartida, el juez a partir del 20 de octubre del 2008 (primer día útil jurisdiccional para la entrada en vigencia de la ley) puede determinar la tenencia compartida del hijo entre los progenitores.
La posibilidad de actuar a favor del hijo (Interés Superior del Niño) es sólo un marco referencial, mas no es una imposición al juez especializado.
El contexto legislativo y jurisdiccional comparado nos permite señalar que sí es posible establecer parámetros regulatorios infralegales que permitan al magistrado, tener una mejor herramienta de interpretación casuística para resolver un caso específico, otorgando la tenencia compartida o fijando la tenencia a un solo progenitor.
Inclusive aún cuando existan niveles de conflicto entre los progenitores se ha observado la posibilidad de fijar la tenencia compartida (Alemania, Noruega). Solución vinculada sobre todo a los niveles de comprensión del problema social y político de los conflictos familiares que no necesariamente son factibles en el Perú.
El método para imponer la tenencia compartida en Alemania y Noruega, aún con oposición de los progenitores, parte de la facultad del órgano jurisdiccional de imponer reglas mínimas de conducta a los progenitores, que en caso de ser vulneradas generarían limitaciones de derechos.
De este modo, si el padre omite brindar su porcentaje de la obligación alimentaria (por ejemplo), se le impondrá una limitación de derechos, eliminándose o postergándose su derecho a una tenencia compartida, fijándose un régimen de visitas; si la madre obstruye el vínculo entre el padre y su hijo (por ejemplo), se ordenará la variación de tenencia a favor del progenitor “débil” o quien resulte obstruido vincularmente. Parámetros, que evidentemente generan en el litigante progenitor la toma de conciencia de que sus “expectativas y derechos” están supeditados a los intereses y cuidado del hijo.
La reducción de costos tanto para el Estado (optimización de órganos jurisdiccionales con mayor requerimiento de presupuesto) como para los progenitores, permite señalar que esta opción legislativa resulta útil, porque para ello los niveles de asesoría parlamentaria se han basado en informes multidisciplinarios y no en simples propuestas políticas que no tienen un resultado óptimo en el ámbito jurisdiccional o jurídico.
b) Respecto de las inclusiones legislativas regulatorias de derechos fundamentales conexos.
Uno de los problemas habituales entre progenitores separados o divorciados con hijos esta vinculado a la obstrucción del vínculo paterno filial o a la limitación de derechos del progenitor sin tenencia efectiva.
Frente a esta situación progresiva y constante, habitualmente no existen métodos ni jurisdiccionales ni personales inmediatos para remediar el daño provocado al progenitor obstruido y su hijo.
En este sentido, observamos como remedio legislativo, el último párrafo del artículo 84º modificado:
“En cualquiera de los supuestos, el juez priorizará el otorgamiento de la tenencia o custodia a quien mejor garantice el derecho del niño, niña o adolescente a mantener contacto con el otro progenitor”
Regulación que resulta vinculante para el magistrado, quien deberá tener presente que la residencia principal del menor (aún si tuviese domicilio múltiple) debe estar en concordancia con la garantía de protección del vínculo paterno filial y en la obligación de un deber de diligencia y respeto de los derechos del hijo.
Esta regulación legislativa obligatoria, resulta ideal para la prevención de múltiples problemas y procesos judiciales vinculados a la sustracción de menores, la variación de tenencia, la limitación o suspensión del régimen de visitas o la ampliación del régimen de visitas.
c) Respecto de las consideraciones de individualización de derechos y el respeto del derecho a la dignidad del individuo como sujeto de derechos.
El CNA tiene un severo error general en todo su contenido y es el manejo equivocado del concepto de “género”.
Habitualmente se considera un solo progenitor, el padre; inclusive el artículo VI, del Título Preliminar clama la necesidad de “incluir” a la madre, como si fuera necesario regular sus derechos en forma expresa.
En contra parte, el CNA habla indistintamente del “hijo” (usualmente referido como varón), y del niño y del adolescente; las “niñas” por tanto, no figuran expresamente.
No pretendemos señalar que existe un error o discriminación de género hacia las niñas, sólo mencionamos que leyes como la Venezolana, Colombiana y Argentina (sólo por citar) evitan que estudiosos más observadores no cuestionen el método de redacción legislativa, como los que se utilizan en el Perú.
Por tanto, si bien la Ley Nº 29269 procura incluir el término “niña”, casi al inicio del artículo 81º modificado, no sigue el mismo ritmo en el artículo 84º modificado, porque en el inciso a), sigue mencionado solamente al “hijo” en una referencia extensiva.
Finalmente concluye en el inciso c) del artículo 84º modificado, la inclusión a los términos “niño, niña o adolescente”.
No es un error cuestionable a toda la norma ni una crítica al legislador (que no tiene que darse cuenta de estos detalles), es sólo un defecto de redacción legislativa que corresponde a quien se encarga de redactar las propuestas de los Dictámenes a la Comisión del Parlamento, formuladora de la reforma legislativa al Congreso de la República; es pues un defecto del asesor, no del legislador.
d) El defecto de redacción en la reforma.
Continuando con la observación de la norma, tarea sencilla si comprendemos que son sólo dos artículos, observamos una severa ceguera en la asesoría parlamentaria.
Se trata del mantenimiento literal del inciso c) del artículo 84º original, que en la reforma mantiene el término “obtenga”.
Severo error si consideramos que el niño, niña o adolescente es un sujeto de derecho y sus derechos no están a merced de que un progenitor los “obtenga”.
El “derecho” no es exclusivo del progenitor, porque no se trata de una propiedad de un bien; se trata de una concordancia de derechos entre el niño, niña o adolescente y sus progenitores.
Por ello en vez de mantener el indigno término de “obtenga”, debió modificarse la redacción y adecuarla a una visión más progresiva de interpretación de derechos fundamentales de todos los involucrados, planteándose la redacción: “para el que no goce de la tenencia o custodia”
La sutileza del término “goce” es preferible y ponderable frente a la “obtención”, porque en el último implica un conflicto judicial y una victoria, mientras que el primero sólo hace referencia a una condición que el progenitor nunca pierde, porque siendo un derecho no vinculado al núcleo duro de los derechos fundamentales, puede ser regulable tanto para su extensión como para su limitación.
e) Los elementos ausentes que debieron ser incluidos.
Una simple intervención del Poder Judicial, Ministerio Público y el mismo MIMDES, hubiera permitido que el Congreso promulgue una Ley de Tenencia Compartida, más práctica, porque existe el peligro de convertirse en una norma no vinculante para los magistrados.
Las ausencias que observamos, van en diferentes sentidos:
1) Respecto de los procesos en trámite.
En una Disposición Final, se debió regular la factibilidad de que el juez deba fijar una tenencia compartida, si las condiciones de los progenitores lo permiten.
Eventualmente en estos procesos en trámite, al existir la posibilidad de transmitir los beneficios de la tenencia compartida en la etapa dilatada de la “audiencia única”, el magistrado podrá tener un rol más conciliador y mediador de conflictos interpersonales, evitando dilatar la redacción de la sentencia que eventualmente será apelada, porque ese progenitor siempre se considerará perjudicado en sus derechos.
Presumimos que de haberse dado esta inclusión normativa, un elevado porcentaje de procesos de variación de tenencia, régimen de visitas o suspensión de visitas podrían haber generado numerosos acuerdos conciliatorios, beneficiosos para todos los involucrados.
Finalmente, esta propuesta de inclusión bien hubiera generado una triada idílica para todo magistrado: tutelar el interés superior del hijo, garantizar los derechos de los progenitores respetando sus intereses y procurando la paz social. En el orden de beneficios, resultan favorecidos el hijo, los progenitores y la misma sociedad.
Lástima que la asesoría parlamentaria sigue siendo la cuestionada, al perder una magnífica oportunidad.
2) Respecto de los procesos ya tramitados, donde los progenitores han asumido una relación diplomática o están sometidos a terapia de socialización o atenuación de posiciones antagónicas.
Para la gran mayoría de causas tramitadas y resueltas respecto de la tenencia y régimen de visitas, que tengan la condición social de respeto y diplomacia entre los progenitores (no se pide amistad o afecto) o que estos se encuentren en tratamiento de terapia familiar, la omisión de una regulación expresa en la Ley de Tenencia Compartida podría generar un nuevo conflicto no previsto y no deseado por los progenitores.
En tal sentido, la inclusión de una Disposición Transitoria para estos casos, bien hubiera evitado el inicio de nuevos conflictos al interior de una familia disuelta.
La ley no sólo debe solucionar conflictos interpersonales, sino también prevenirlos y por ello resultaba idóneo regular la “socialización” entre progenitores e hijos.
La “socialización” a la que hacemos referencia, se trata de aquel proceso en el que se reintroduce la figura de un progenitor en la vida del hijo, o se aminora el impacto negativo en la relación entre progenitores; y esta situación sólo se produce posterior a una terapia familiar. Es el resultado de un largo proceso de asimilación de la crisis interpersonal entre los adultos y un mediano proceso de adaptación de los menores respecto de sus progenitores.
Socialización que debe ser exigible en todo trámite, aún cuando se imponga la variación de tenencia, para sí permitir un vínculo paterno filial fluido, que se inicia cuando el progenitor beneficiado como el menor se vinculan paulatinamente sin generar una crisis emocional entre sí.
3) Respecto de los nuevos conflictos y el establecimiento de parámetros vinculantes para establecer los Convenios de Separación. La cláusula de estabilización.
Una regla casi general en los Acuerdos o Convenios de Separación entre progenitores, tanto para el inicio de un proceso judicial o para regular sus derechos y obligaciones en caso de una transición en la separación, constituye la omisión de la regulación de los deberes morales respecto de la garantía de respetar los derechos del otro progenitor y de los hijos.
Complementariamente está el hecho de que los progenitores omiten regular las eventuales sanciones en caso de incumplimiento de deberes tanto civiles como morales.
Finalmente los progenitores omiten establecer los márgenes de estabilización necesarios para no recurrir constantemente al ámbito jurisdiccional, usualmente por ignorancia.
La principal razón, responde generalmente al poco conocimiento de estos márgenes regulatorios y a la nula asesoría legal conciliatoria que reciben los progenitores de parte de sus abogados, quienes en vez de tutelar los derechos del menor, aspiran a defender los intereses de su patrocinado, aún si esta acción genera la limitación de los derechos del niño, quien se convierte en el objeto de protección.
Por ello, un tercer artículo en la Ley de Tenencia Compartida, hubiera permitido regular las condiciones para que el juez admita el Convenio de Separación; actualmente al no existir este parámetro, los elementos subjetivos del magistrado se convierten en elementos objetivos regulatorios, dándose la errónea interpretación de un correcto uso del interés superior del niño.
Requerir los elementos objetivos del marco regulatorio del Convenio de Separación o eventualmente exigir, como requisito de admisibilidad, la inclusión de elementos referenciales sancionatorios, en el Convenio de Separación a los progenitores, permitiría un mejor margen de respeto a las garantías procesales de los mismos.
En el ámbito de las obligaciones económicas, la inclusión de una “cláusula de estabilización”, permite a los progenitores litigantes no recurrir ni a otro magistrado ni a otra instancia judicial, y actuar la solución de sus intereses en conflicto en el margen del proceso judicial inicial; propuesta que la hacemos basándonos en la Ley Venezolana de tutela de derechos del niño, niña y adolescente.
De este modo, aún en etapa de ejecución, el magistrado podría resolver una controversia respecto de la prestación de alguna obligación económica, para reducir, exonerar o incrementar dicha obligación según las nuevas circunstancias de los progenitores.
Actualmente, la reducción o exoneración de la obligación alimentaria exige un nuevo proceso judicial, que eventualmente es utilizable por el progenitor que desea reducir el cuantum de su obligación debido generalmente a la presunción de que el otro progenitor hace un mal uso de los recursos económicos o a una limitación en cuanto a sus derechos patrimoniales.
Al no existir una fiscalización de la cuota alimentaria de parte del juez, el progenitor obligado procura remediar su afectación recurriendo a acciones maliciosas o temerarias, incrementando o provocando un nuevo conflicto familiar.
f) La progresividad de las reformas institucionales en el marco de la constitucionalización del Derecho de Familia.
La promulgación de la Ley de Tenencia Compartida no es sino la evidencia que el CNA resulta una norma obsoleta, aún a pesar de sus escasos ocho años de vigencia.
Errores de redacción, de interpretación y abuso de acciones afirmativas de género sin un fundamento objetivo, constituyen las severas limitaciones del CNA, que exigen en el corto plazo, la reforma total o la promulgación de un Nuevo Código del Niño, Niña y Adolescente.
Complementariamente proponemos, los siguientes marcos regulatorios:
1) La promulgación de un Código Procesal Familiar, por cuanto no es factible utilizar los mismos principios procesales en contextos de conflicto interpersonales familiares, dado que en estos niveles no sólo se busca la satisfacción del Interés Superior del Niño y la satisfacción de los intereses de los progenitores, sino también la paz social.
Basta con observar cómo se regula el artículo III del Título Preliminar del Código Procesal Civil, Fines del proceso: “el juez deberá atender a que la finalidad concreta del proceso es resolver un conflicto de intereses…”
2) La privatización de los delitos familiares a través de su despenalización y posterior abordamiento en el Código del Niño y Adolescente a través de la imposición de sanciones civiles.
De este modo complementamos el principio de socialización del conflicto y proceso judicial, como también el correcto uso del Derecho Penal que debe ser utilizable como última ratio.
En estos niveles, la propuesta no sólo resolvería un problema de política criminal, sino que además sinceraría la tutela de bienes jurídicos relevantes en su real dimensión. Los conflictos interpersonales, no ameritan una percepción gravosa a niveles de imposición de cárcel sino que pueden ser resueltos con acciones más inteligentes de parte del Estado, imponiendo niveles de intervención proporcionales al daño provocado en aras de una satisfacción efectiva del Interés Superior del Niño.
Nos justificamos en el sencillo hecho de que no se podría garantizar el “Interés Superior del Niño” si se remite a una cárcel (privación de la libertad de locomoción) a un progenitor por la omisión de alimentos o por haber sustraído a su propio hijo de la tenencia del otro progenitor.
La victimización secundaria resulta innecesaria tanto en el ámbito de los progenitores como atentatoria contra los derechos de los hijos, quienes podrían asumir acciones lamentables si asimilan la responsabilidad de la condena del progenitor (suicidio infantil).
Acciones sencillas como la variación de la tenencia a favor del progenitor obstruido o “débil” resultaría un elemento más disuasivo en el progenitor que recurra a obstruir la relación paterno filial.
El incremento de la obligación alimentaria o la reducción del mismo por falta del otro progenitor, igualmente permitiría que el magistrado tenga la dirección de la resolución del conflicto con un nivel más objetivo, sin provocar la indefensión de un progenitor (generalmente varón)
Propuestas que en conjunto deben ser materializadas en un conjunto de acciones coordinadas porque debe entenderse como una Política Pública, no como una Ley individual.
LIMITACIONES PROCESALES Y PRÁCTICAS
a. El escaso nivel de aceptación de los parámetros de la Tenencia Compartida, en los magistrados.
El principal problema de la Tenencia Compartida, lo constituirán los magistrados quienes al igual que la gran mayoría de abogados y estudiosos presumen de que se trata de una equivalencia de derechos y obligaciones en términos absolutos.
Ideal hubiera sido que se imponga en una Disposición Transitoria, la obligación de brindar capacitación sobre los objetivos y alcances de la Tenencia Compartida a la Academia de la Magistratura o al MIMDES, no sólo para magistrados, sino también para el público en general.
Sólo a través de una capacitación óptima, se llegará a comprender que la Tenencia Compartida implica una proporcionalidad de derechos y deberes entre los progenitores, aún cuando los derechos entre sí no son equivalentes en cuanto a beneficios..
b. La elevada permeabilidad del legislador de judicializar todos los conflictos interpersonales.
Se ha utilizado a la Ley como un fetiche legislativo, al tratar de presumir que una propuesta legislativa solucionaría los conflictos sociales.
En tal sentido, sin un análisis multidisciplinario en el marco de Políticas Públicas, las propuestas suelen estar vinculadas al incremento de los parámetros punitivos o a la criminalización de conductas que no reflejan un grave daño a un bien jurídico tutelado penalmente.
Dejar ámbitos normativos tan extendidos o difusos en cuanto a su regulación constituyen elementos cuestionables en términos de una evaluación jurídica, sino que pueden provocar una ilusión legislativa en la sociedad que tendrá una ley inviable, será entonces una norma lírica.
c. La elevada carga emocional judicializable en los progenitores.
Usualmente los progenitores cuando ocurre una disolución o un divorcio asumen posiciones antagónicas excluyentes entre sí, sin mediar un intento de una conciliación o la recurrencia a medios alternativos de solución de conflictos, plantean demandas con intereses absolutos, que dilatan la resolución del conflicto o que terminan provocando un daño inmediato en el desarrollo psicosocial de los hijos.
El trámite judicial implica un periodo de indefensión prolongado en los hijos como en el progenitor “débil” o “perjudicado” (términos que nos alejan de la clásica percepción que sólo la mujer se perjudica en un divorcio), lo cual resulta un generador de nuevos conflictos que pueden provocar feminicidio, parricidio (Síndrome de Medea), violencia familiar física o psicológica (Síndrome de Alienación Parental)
Por ello consideramos que todo Convenio de Separación incluya cláusulas de estabilización, que puedan prevenir nuevos conflictos.
CONCLUSION FINAL.
El camino de la igualdad de derechos entre progenitores va siendo una realidad con la Ley de Tenencia Compartida, concordante con la protección del Interés Superior del Niño. Y si bien, falta mucho por hacer en el Derecho de Familia, este paso es histórico no sólo en el contexto nacional sino Latinoamericano, porque el Perú es el primer país que lo regula expresa y directamente.
[1] Abogado. Magíster en Derecho y candidato al grado de Doctor en Derecho por la Universidad Nacional Mayor de San Marcos. Docente de Postgrado en las Universidades Pedro Ruiz Gallo, Antenor Orrego, San Antonio Abad, Hermilio Valdizán y Alas Peruanas.
viernes, 7 de noviembre de 2008
Regulación de la pérdida de patria potestad en el Perú
COMENTARIOS A LA LEGISLACIÓN QUE REGULA LA PÉRDIDA DE LA PATRIA POTESTAD POR VIOLACIÓN Y VULNERACIÓN A LA INDEMNIDAD Y LIBERTAD SEXUAL DE HIJOS Y APODERADOS
Manuel Bermúdez Tapia
(texto publicado en JUS legislación, noviembre 2008)
I. ANTECEDENTES DE LA LEGISLACIÓN.
Durante el año 2008, en el Congreso de la República y en particular en el seno de la Comisión de la Mujer, surgieron los Dictámenes que modificaron la legislación penal, civil y familiar que regula la institución de la Patria Potestad en el país.
En este sentido, mencionaremos los antecedentes y la correspondiente evolución:
a) Ley Nº 29194
Parte de la iniciativa de la congresista Lourdes Alcorta (Unidad Nacional) que propone a través de la Propuesta de Ley Nº 1070/2007-CR, presentado el 08 de marzo del 2007, modificar el sistema de regulación y limitaciones del derecho de los progenitores de tener la patria potestad de sus hijos.
Propuesta apoyada por el colectivo parlamentario de Unidad Nacional, tramitada en la Comisión de Justicia y Derechos Humanos y que por su elevada condición tuitiva de menores de edad, se dispensase de la segunda votación del Pleno del Congreso de la República por la Junta de Portavoces[1]
Como elemento que visualiza la débil importancia que tiene la Comisión de la Mujer frente a la Comisión de Justicia y Derechos Humanos, la Presidenta de dicha Comisión nunca tramitó ser Comisión dictaminadora sobre la presente iniciativa legislativa.
Circunstancia agravante presente en la gran mayoría de iniciativas parlamentarias sobre Derecho de Familia, tramitadas en la última legislatura parlamentaria y no es necesario explicar en mayor medida.
La exposición de motivos tiene dos elementos evidentes que son necesarios explicar:
- Un elevado discurso político social de protección inmediata a los niños y adolescentes que pudieren verse afectados tanto en su indemnidad como en su libertad sexual por sus propios progenitores o tutores.
- Ninguna base bibliográfica, técnica o vinculación referencial con alguna política pública vinculada a los fines y actividades del Ministerio de la Mujer y Desarrollo Social.
Tan evidente es el discurso político que la sustentación de la propuesta legislativa no necesita un sustento técnico, validando la propuesta y en su oportunidad siendo ratificada por Dictamen positivo y finalmente aprobada por el Pleno de la República.
Finalmente fue promulgada y publicada el 25 de enero de 2008.
b) Ley Nº 29275
En forma semejante a la Propuesta Legislativa Nº 1070/2007-CR, la presente iniciativa también corresponde a Lourdes Alcorta (Unidad Nacional) y fue presentada el 28 de enero de 2008, casi a tres días de publicada la Ley Nº 29194.
Aprobada con Dictamen de la Comisión de Justicia y Derechos Humanos (agosto 2008), aprobada en primera votación, corrió similar suerte que la anterior propuesta legislativa y por Acuerdo de Pleno se dispensó la segunda votación.
Se publicó en el diario oficial, el 1º de noviembre del 2008.
II. LEGISLACIÓN ANALIZADA.
Debido a la complementariedad de las Leyes Nº 29194 y Nº 29275, ambas regulatorias de la limitación, suspensión o pérdida de patria potestad, es imposible realizar una evaluación individualizada de las normas en cuestión.
En tal sentido, y debido al mismo contenido de la Ley Nº 29275 que adiciona un artículo (el 5º) a la Ley Nº 29194, consideramos que se trata de una única legislación sobre un tema específico.
a) Alcances de la Legislación.
La legislación en su conjunto regula la institución de la Patria Potestad en el ámbito de la regulación del ejercicio a cargo de un progenitor (padre o madre); regulación limitativa, al establecerse la suspensión o la pérdida de la patria potestad.
La violación a la indemnidad y libertad sexual de menores de edad a manos de sus propios progenitores o tutores, es el elemento catalizador de la decisión del juez.
b) Ámbitos de la legislación modificada.
Los alcances de la reforma de la Legislación, tiene una triple perspectiva:
- Modificación del Código Penal
- Modificación del Código Civil
- Modificación del Código del Niño y del Adolescente.
c) Análisis Costo Beneficio.
Sin considerar ninguno de los argumentos de las propuestas legislativas originales, por tener una argumentación débil, debemos tener presente los siguientes elementos:
- El carácter preventivo y disuasivo de la norma, por tener alcances más precisos en el contexto penal, cumpliendo de esta manera los márgenes de regulación del tipo penal, al no permitirse una interpretación extensiva.[2]
- Una verdadera tutela del “Interés Superior del Niño”, en particular con la Ley Nº 29275, al permitir la defensa de niños o adolescentes, no involucrados en un hecho ilícito, porque el “peligro” no se refleja respecto de las circunstancias sociales (pobreza, turismo sexual, tráfico de menores, etc.), sino en el interior de la familia.
III. Análisis de la Ley Nº 29194 y Ley Nº 29275
a) Respecto de la incidencia en la legislación penal.
Por la gravedad de los hechos y teniendo presente la condición misma del agraviado, debiendo el Estado tutelar la indemnidad y libertad sexual de menores de edad, tenemos que considerar los elementos positivos de la legislación analizada, por las siguientes consideraciones:
- Una regulación penal explícita, al adicionarse la imposición de la pena de inhabilitación, complementaria a la condena principal (privación de libertad personal)
- La regulación explícita de sanciones frente a una realidad socioeconómica de mucha incidencia, en particular en Distritos Judiciales marginales (zonas rurales), en donde el turismo sexual infantil y la violación de menores de edad son hechos reiterativos.
- Una complementación de la Ley penal respecto de la Ley Civil, al establecerse los márgenes de actuación (bajo responsabilidad) del Ministerio Público.
b) Respecto de la suspensión de la Patria Potestad (Código del Niño y del Adolescente)
A primera impresión los alcances del artículo 2º de la Ley Nº 29194, pudieran no merecer una mayor interpretación o evaluación; sin embargo, consideramos que la Ley no tomó en consideración:
1) Los elevados márgenes de temeridad y malicia procesal de los litigantes al plantear “denuncias falsas”, tan comunes en los procesos de tenencia, régimen de visitas y alimentos.
2) La intervención de terceros ajenos a los progenitores convertidos en parejas de estas, que si bien no pueden tener el derecho de la tenencia o la patria potestad, son en mayor número los causantes de la inmensa mayoría de delitos contra la indemnidad y libertad sexual de los menores de edad al interior de la familia.
3) El margen de sanción de “suspensión de la patria potestad” al progenitor que bajo una acusación falsa (por temeridad procesal), ordenándose la variación del régimen de tenencia o asignación de la custodia a un familiar cercano (abuelos o tíos) mientras dura el período de socialización con el progenitor acusado injustamente de un delito no cometido.
En este sentido, los fundamentos de las propuestas legislativas y posteriores Leyes, bien hacían necesario que Lourdes Alcorta se hubiera informado más y hubiera solicitado al Poder Judicial, un informe respecto de los procesos tramitados en los despachos de la especialidad de Familia, para observar el elevado nivel de causas en situación de abandono.
Un elevado número de expedientes en estos despachos, terminan archivándose aún en los trámites penales, en particular por la falta de pruebas[3], el escaso apoyo de parte de los denunciantes y finalmente el elevado margen de miedo y pavor en los menores violentados, quienes no llegan a superar los márgenes de trauma personal.
Teniendo en consideración las últimas propuestas legislativas al interior del Congreso de la República, todas ellas vinculadas a la protección de la “mujer” y “niños y adolescentes” (en ese equivocado orden, cuando las obligaciones internacionales del país exigen una interpretación en sentido inverso), el margen de discrecionalidad para plantear denuncias por omisión de alimentos (en menor medida y gran cantidad de causas) y/o abuso sexual (en casos extremos) constituirá una herramienta de chantaje al interior de las familias en proceso de disolución o en proceso de establecer los márgenes de asignación de derechos y obligaciones.
Este peligroso margen de impunidad, generará un elevado nivel de causas en las cuales los varones terminarán siendo (nuevamente) los culpables y eventuales “culpables” por estigmatización social.
En tal sentido hay dos perspectivas respecto de los progenitores:
- Si el agresor es el “padre” (varón), la regulación legislativa es coherente y válida.
- Si el agresor es la “madre” (mujer), la regulación no concuerda con la realidad social, por cuanto las evidencias procesales indican que estos hechos son sólo excepcionales.
Pero, y ahí nuestra observación, hay una omisión regulatoria respecto de la participación de las nuevas parejas de la “madre” o “padre en los hechos ilícitos contra los menores hijos de estos.
Una evaluación de los expedientes con sentencia condenatoria tramitados ante la Corte Suprema en el año 2008[4], nos permite observar que las parejas de los varones no han sido acusadas por la comisión de algún delito vinculado a la tutela de la indemnidad o libertad sexual de los hijastros.
Situación diferente e inversamente proporcional a las parejas varones de las “madres”, quienes en elevado porcentaje son acusados por violación sexual o atentado a la indemnidad sexual de los menores hijos.
En estos sentidos, bien hubiera hecho la Ley Nº 29194, anticiparse a los hechos siguiendo la ratio legis de la Ley Nº 29275, si hubiera también regulado la suspensión de la patria potestad de aquel progenitor (varón o mujer) que estuviese involucrado activamente en los hechos que signifiquen un atentado contra la indemnidad o libertad sexual de sus hijos.
En particular debido al hecho (inexplicable) que muchas madres conociendo los hechos ilícitos de violación sexual no tramitan la denuncia penal respectiva por temor a una agresión física, abandono personal o pérdida de una condición económica debido al pago de una pensión alimenticia.
Los elevados márgenes de vulneración de mujeres de sectores rurales (sobre todo) nos permiten indicar que esta apreciación puede encontrar una leve justificación frente al peligro material y físico que tuvieran respecto de sus parejas porque puede llegar al feminicidio.
En el otro ámbito, no encontramos argumentos válidos de una omisión de denuncia penal por violación sexual en aquellas mujeres que se amparan en los dos últimos motivos señalados (abandono personal y pérdida de una manutención económica), y de estos hechos hay numerosas evidencias procesales, en donde inexplicablemente se puede apreciar que los jueces de familia: a) suelen negar la variación de la patria potestad si el peticionante es el “padre” (varón), b) negar la suspensión de la obligación alimentaria si el peticionante es el padre, c) negar la suspensión de la patria potestad a la madre.
La estigmatización del “padre” por la Ley Familiar, es un hecho relevante que ninguna legislación ha considerado, incluyéndose la misma Ley de Tenencia Compartida (Ley Nº 29269)
Sin cuestionar el sentido del artículo 2º de la Ley Nº 29194, consideramos que la redacción legislativa, debía ser de la siguiente manera:
“h) A petición del Ministerio Público debidamente motivada, por habérsele aperturado proceso penal al progenitor por delitos previstos en los artículos 173º, 173º-A, 176º-A, 179º, 181º y 181º-A del Código Penal.”[5]
c) Respecto de la restitución de la patria potestad.
Parecería contradictoria la regulación del artículo 3º de la Ley Nº 29194, si consideramos los dos primeros artículos, en particular por el hecho de que deja un margen discrecional para la vinculación entre agresor y el agredido de una violación o vulneración a la indemnidad y/o libertad sexual.
Nuestras críticas van en tres sentidos:
1) Respecto de la restitución de la patria potestad (1º párrafo del artículo 3º), consideramos que los márgenes de impunidad por falta o ocultamiento de pruebas y el temor ante el seguimiento de una denuncia penal, permite que el “agresor” (sin mención de un género específico) continúe vinculado con el “agredido” (sin mención de un género específico) y no exista la garantía suficiente para que en un segunda oportunidad se vuelva a cometer el mismo ilícito o se provoque un mayor daño, que puede provocar inclusive la muerte del menor de edad.
En tal sentido, consideramos que el legislador omitió la inclusión en este párrafo, la mención de la sentencia absolutoria del juez, porque sólo con dicha condición, acreditándose la inocencia del “acusado” se podría garantizar un vínculo paterno filial, acorde con las características naturales de esta relación.
La mención equivocada de la regulación “cuando cesen las causas que la determinaron” nos permite considerar que nunca hubo informe técnico ni del Poder Judicial ni del Ministerio Público en los debates correspondientes al interior de la Comisión de Justicia que respalden los Dictámenes correspondientes, o estos no fueron tomados en cuenta porque se hubieran dado cuenta del error en la propuesta legislativa.
Las causas en casos de violación sexual “no cesan” mucho más si el eventual agresor forma parte del interior de la familia y de esto basta leer las exposiciones de motivos de las dos propuestas legislativas originales, que sí mencionan una posición similar a la nuestra.
2) Respecto del segundo párrafo, con la regulación temporal de la petición.
Consideramos un error garrafal del legislador, el permitir la eventual restitución de la patria potestad de un agresor sexual con su víctima, con el agravante de la vinculación paterno-filial, porque el menor de edad se convertirá en el centro de atención del peticionante de la patria potestad, tanto para establecer una venganza por la sentencia condenatoria o para volver a cometer el mismo delito.
Ni la mención a una posible restitución parcial de la patria potestad, exonera del error al legislador, quien debió mencionar expresamente que por estos delitos se procede a la pérdida definitiva de la patria potestad.
Los argumentos políticos y la necesidad social de una tutela efectiva y los fundamentos originales de la Congresista Alcorta nos permiten fundamentar nuestra posición.
3) El tercer párrafo del artículo 3º, insiste en los mismos errores del segundo párrafo.
El artículo 3º en este sentido no toma en consideración las eventuales infracciones y estado de vulneración de los menores de edad agredidos sexualmente al permitir la posibilidad de una restitución de la patria potestad de quien fuese el agresor.
d) Respecto de las acciones complementarias.
La propuesta legislativa del cuarto artículo es coherente con los alcances tuitivos propuestos, en particular en los dos primeros artículos; sin embargo, consideramos que el legislador teniendo la oportunidad, bien puedo brindar un mayor alcance regulatorio, en particular respecto del procedimiento y las responsabilidades de los magistrados.
En tal sentido, la Legislación debía incluir:
1) Una regulación respecto de las funciones del Juez de la Especialidad de Familia, para declarar fundado (procedente) el pedido del Ministerio Público de suspender la patria potestad, aún existiendo oposición del cónyuge o del otro progenitor (si hubiese una separación)
2) Una regulación expresa para que el Juez de la Especialidad de Familia expida sentencia en forma anticipada, si el Ministerio Público le notifica la sentencia penal condenatoria al progenitor de quien se discute la patria potestad.
¿Que sentido tiene vulnerar más los derechos del menor de edad de provocar un proceso judicial más dilatado si el Juez Penal ha determinado la responsabilidad del progenitor acusado por violación sexual?
La omisión de esta regulación, no implica un daño a la misma Ley, pero que procesalmente debe ser tomada en cuenta por el Juez de Familia, para no extender más los niveles de victimización en los menores de edad, exigiéndoles de este modo una mayor eficiencia respecto de las partes afectadas, como también respecto del Estado porque no es factible incrementar los costos individuales de un proceso a una investigación ya acreditada en la vía más idónea.
e) Respecto de los alcances de la suspensión o pérdida de la patria potestad de los hijos no agraviados.
La necesidad de proteger a los más débiles al interior de una familia fue el principal motivo del legislador para proceder a extender los alcances de la Ley Nº 29194 con la inclusión del artículo 5º, propuesto por la Ley Nº 29275.
IV. RESPECTO DE LA VIGENCIA DEL VÍNCULO MATRIMONIAL EN CASOS DE DENUNCIA DE VIOLACIÓN O ATENTADO SEXUAL CONTRA LOS HIJOS.
Consideramos que la gravedad de los hechos que provocasen las leyes Nº 29194 y Nº 29275, bien hubiera motivado la inclusión de un inciso específico en el artículo 333º del Código Civil para permitir la separación de cuerpos y ulterior planteamiento del divorcio.
Si bien podemos hacer una interpretación extensiva de los incisos ya regulados en el 333º CC, una mención expresa vinculada a la necesidad de tutelar los derechos de los hijos en una familia, hubiera permitido la tutela de la “familia” en su esencia, que nosotros consideramos el vínculo familiar.
En forma complementaria, bien se pudo facultar al Ministerio Público para intervenir por “intereses Difusos” en la petición de la separación de cuerpos y ulterior divorcio, y de este modo evitar las amenazas del agresor (generalmente varón) sobre la denunciante (generalmente la madre), evitando así los casos de feminicidio.
¿Cómo tutelar la defensa de una familia en cuyo interior se ha violentado la indemnidad y/o libertad sexual del hijo menor de edad? En estos casos, la misma naturaleza del delito y del daño, provocan la necesidad de una intervención estatal y proceder a la liquidación de vínculo legal matrimonial.
[1] La Junta de Portavoces, es la reunión de los Presidentes de Bancadas Parlamentarias del Congreso de la República, que pueden tomar la decisión de reemplazar la votación del Pleno de la República, en determinadas situaciones y en forma limitada. Inclusive pueden reemplazar la votación del Pleno de la República, aún en condiciones en las cuales se requiere una votación calificada, exigida por Ley.
[2] Si bien las normas bajo análisis no generan una mayor interpretación penal, su incidencia es importante en el contexto de la impartición de justicia, al tener presente el carácter interpretativo exegético de la gran mayoría de magistrados peruanos.
[3] Uno de los elementos probatorios más recurrentes es la verificación del daño físico, el mismo que en la inmensa mayoría es imposible de acreditar porque la denuncia suele ser tramitada con posterioridad al hecho ilícito. Himen complaciente, defloración antigua o la vergüenza terminan convirtiendo a una eventual denunciante de agresión física en una ulterior victima crónica del mismo sistema judicial, extendiendo los márgenes de la “cifra negra” en estos delitos.
[4] Hacemos esta afirmación, sobre la base de la revisión de numerosa jurisprudencia de la Corte Suprema que nos permitiese publicar el “Código Penal” (Lima: Ediciones, Legales, 2008. 867 pp.) con prólogo de Pablo Sánchez Velarde, en el presente año.
[5] La redacción original es:
“Artículo 75º.- Suspensión de la patria potestad.
La patria potestad se suspende en los siguientes casos:
(…)
h) Por habérsele aperturado proceso penal al padre o la madre por delitos previstos en los artículos 173º, 173º-A, 176º-A, 179º, 181º y 181º-A del Código Penal.”
Manuel Bermúdez Tapia
(texto publicado en JUS legislación, noviembre 2008)
I. ANTECEDENTES DE LA LEGISLACIÓN.
Durante el año 2008, en el Congreso de la República y en particular en el seno de la Comisión de la Mujer, surgieron los Dictámenes que modificaron la legislación penal, civil y familiar que regula la institución de la Patria Potestad en el país.
En este sentido, mencionaremos los antecedentes y la correspondiente evolución:
a) Ley Nº 29194
Parte de la iniciativa de la congresista Lourdes Alcorta (Unidad Nacional) que propone a través de la Propuesta de Ley Nº 1070/2007-CR, presentado el 08 de marzo del 2007, modificar el sistema de regulación y limitaciones del derecho de los progenitores de tener la patria potestad de sus hijos.
Propuesta apoyada por el colectivo parlamentario de Unidad Nacional, tramitada en la Comisión de Justicia y Derechos Humanos y que por su elevada condición tuitiva de menores de edad, se dispensase de la segunda votación del Pleno del Congreso de la República por la Junta de Portavoces[1]
Como elemento que visualiza la débil importancia que tiene la Comisión de la Mujer frente a la Comisión de Justicia y Derechos Humanos, la Presidenta de dicha Comisión nunca tramitó ser Comisión dictaminadora sobre la presente iniciativa legislativa.
Circunstancia agravante presente en la gran mayoría de iniciativas parlamentarias sobre Derecho de Familia, tramitadas en la última legislatura parlamentaria y no es necesario explicar en mayor medida.
La exposición de motivos tiene dos elementos evidentes que son necesarios explicar:
- Un elevado discurso político social de protección inmediata a los niños y adolescentes que pudieren verse afectados tanto en su indemnidad como en su libertad sexual por sus propios progenitores o tutores.
- Ninguna base bibliográfica, técnica o vinculación referencial con alguna política pública vinculada a los fines y actividades del Ministerio de la Mujer y Desarrollo Social.
Tan evidente es el discurso político que la sustentación de la propuesta legislativa no necesita un sustento técnico, validando la propuesta y en su oportunidad siendo ratificada por Dictamen positivo y finalmente aprobada por el Pleno de la República.
Finalmente fue promulgada y publicada el 25 de enero de 2008.
b) Ley Nº 29275
En forma semejante a la Propuesta Legislativa Nº 1070/2007-CR, la presente iniciativa también corresponde a Lourdes Alcorta (Unidad Nacional) y fue presentada el 28 de enero de 2008, casi a tres días de publicada la Ley Nº 29194.
Aprobada con Dictamen de la Comisión de Justicia y Derechos Humanos (agosto 2008), aprobada en primera votación, corrió similar suerte que la anterior propuesta legislativa y por Acuerdo de Pleno se dispensó la segunda votación.
Se publicó en el diario oficial, el 1º de noviembre del 2008.
II. LEGISLACIÓN ANALIZADA.
Debido a la complementariedad de las Leyes Nº 29194 y Nº 29275, ambas regulatorias de la limitación, suspensión o pérdida de patria potestad, es imposible realizar una evaluación individualizada de las normas en cuestión.
En tal sentido, y debido al mismo contenido de la Ley Nº 29275 que adiciona un artículo (el 5º) a la Ley Nº 29194, consideramos que se trata de una única legislación sobre un tema específico.
a) Alcances de la Legislación.
La legislación en su conjunto regula la institución de la Patria Potestad en el ámbito de la regulación del ejercicio a cargo de un progenitor (padre o madre); regulación limitativa, al establecerse la suspensión o la pérdida de la patria potestad.
La violación a la indemnidad y libertad sexual de menores de edad a manos de sus propios progenitores o tutores, es el elemento catalizador de la decisión del juez.
b) Ámbitos de la legislación modificada.
Los alcances de la reforma de la Legislación, tiene una triple perspectiva:
- Modificación del Código Penal
- Modificación del Código Civil
- Modificación del Código del Niño y del Adolescente.
c) Análisis Costo Beneficio.
Sin considerar ninguno de los argumentos de las propuestas legislativas originales, por tener una argumentación débil, debemos tener presente los siguientes elementos:
- El carácter preventivo y disuasivo de la norma, por tener alcances más precisos en el contexto penal, cumpliendo de esta manera los márgenes de regulación del tipo penal, al no permitirse una interpretación extensiva.[2]
- Una verdadera tutela del “Interés Superior del Niño”, en particular con la Ley Nº 29275, al permitir la defensa de niños o adolescentes, no involucrados en un hecho ilícito, porque el “peligro” no se refleja respecto de las circunstancias sociales (pobreza, turismo sexual, tráfico de menores, etc.), sino en el interior de la familia.
III. Análisis de la Ley Nº 29194 y Ley Nº 29275
a) Respecto de la incidencia en la legislación penal.
Por la gravedad de los hechos y teniendo presente la condición misma del agraviado, debiendo el Estado tutelar la indemnidad y libertad sexual de menores de edad, tenemos que considerar los elementos positivos de la legislación analizada, por las siguientes consideraciones:
- Una regulación penal explícita, al adicionarse la imposición de la pena de inhabilitación, complementaria a la condena principal (privación de libertad personal)
- La regulación explícita de sanciones frente a una realidad socioeconómica de mucha incidencia, en particular en Distritos Judiciales marginales (zonas rurales), en donde el turismo sexual infantil y la violación de menores de edad son hechos reiterativos.
- Una complementación de la Ley penal respecto de la Ley Civil, al establecerse los márgenes de actuación (bajo responsabilidad) del Ministerio Público.
b) Respecto de la suspensión de la Patria Potestad (Código del Niño y del Adolescente)
A primera impresión los alcances del artículo 2º de la Ley Nº 29194, pudieran no merecer una mayor interpretación o evaluación; sin embargo, consideramos que la Ley no tomó en consideración:
1) Los elevados márgenes de temeridad y malicia procesal de los litigantes al plantear “denuncias falsas”, tan comunes en los procesos de tenencia, régimen de visitas y alimentos.
2) La intervención de terceros ajenos a los progenitores convertidos en parejas de estas, que si bien no pueden tener el derecho de la tenencia o la patria potestad, son en mayor número los causantes de la inmensa mayoría de delitos contra la indemnidad y libertad sexual de los menores de edad al interior de la familia.
3) El margen de sanción de “suspensión de la patria potestad” al progenitor que bajo una acusación falsa (por temeridad procesal), ordenándose la variación del régimen de tenencia o asignación de la custodia a un familiar cercano (abuelos o tíos) mientras dura el período de socialización con el progenitor acusado injustamente de un delito no cometido.
En este sentido, los fundamentos de las propuestas legislativas y posteriores Leyes, bien hacían necesario que Lourdes Alcorta se hubiera informado más y hubiera solicitado al Poder Judicial, un informe respecto de los procesos tramitados en los despachos de la especialidad de Familia, para observar el elevado nivel de causas en situación de abandono.
Un elevado número de expedientes en estos despachos, terminan archivándose aún en los trámites penales, en particular por la falta de pruebas[3], el escaso apoyo de parte de los denunciantes y finalmente el elevado margen de miedo y pavor en los menores violentados, quienes no llegan a superar los márgenes de trauma personal.
Teniendo en consideración las últimas propuestas legislativas al interior del Congreso de la República, todas ellas vinculadas a la protección de la “mujer” y “niños y adolescentes” (en ese equivocado orden, cuando las obligaciones internacionales del país exigen una interpretación en sentido inverso), el margen de discrecionalidad para plantear denuncias por omisión de alimentos (en menor medida y gran cantidad de causas) y/o abuso sexual (en casos extremos) constituirá una herramienta de chantaje al interior de las familias en proceso de disolución o en proceso de establecer los márgenes de asignación de derechos y obligaciones.
Este peligroso margen de impunidad, generará un elevado nivel de causas en las cuales los varones terminarán siendo (nuevamente) los culpables y eventuales “culpables” por estigmatización social.
En tal sentido hay dos perspectivas respecto de los progenitores:
- Si el agresor es el “padre” (varón), la regulación legislativa es coherente y válida.
- Si el agresor es la “madre” (mujer), la regulación no concuerda con la realidad social, por cuanto las evidencias procesales indican que estos hechos son sólo excepcionales.
Pero, y ahí nuestra observación, hay una omisión regulatoria respecto de la participación de las nuevas parejas de la “madre” o “padre en los hechos ilícitos contra los menores hijos de estos.
Una evaluación de los expedientes con sentencia condenatoria tramitados ante la Corte Suprema en el año 2008[4], nos permite observar que las parejas de los varones no han sido acusadas por la comisión de algún delito vinculado a la tutela de la indemnidad o libertad sexual de los hijastros.
Situación diferente e inversamente proporcional a las parejas varones de las “madres”, quienes en elevado porcentaje son acusados por violación sexual o atentado a la indemnidad sexual de los menores hijos.
En estos sentidos, bien hubiera hecho la Ley Nº 29194, anticiparse a los hechos siguiendo la ratio legis de la Ley Nº 29275, si hubiera también regulado la suspensión de la patria potestad de aquel progenitor (varón o mujer) que estuviese involucrado activamente en los hechos que signifiquen un atentado contra la indemnidad o libertad sexual de sus hijos.
En particular debido al hecho (inexplicable) que muchas madres conociendo los hechos ilícitos de violación sexual no tramitan la denuncia penal respectiva por temor a una agresión física, abandono personal o pérdida de una condición económica debido al pago de una pensión alimenticia.
Los elevados márgenes de vulneración de mujeres de sectores rurales (sobre todo) nos permiten indicar que esta apreciación puede encontrar una leve justificación frente al peligro material y físico que tuvieran respecto de sus parejas porque puede llegar al feminicidio.
En el otro ámbito, no encontramos argumentos válidos de una omisión de denuncia penal por violación sexual en aquellas mujeres que se amparan en los dos últimos motivos señalados (abandono personal y pérdida de una manutención económica), y de estos hechos hay numerosas evidencias procesales, en donde inexplicablemente se puede apreciar que los jueces de familia: a) suelen negar la variación de la patria potestad si el peticionante es el “padre” (varón), b) negar la suspensión de la obligación alimentaria si el peticionante es el padre, c) negar la suspensión de la patria potestad a la madre.
La estigmatización del “padre” por la Ley Familiar, es un hecho relevante que ninguna legislación ha considerado, incluyéndose la misma Ley de Tenencia Compartida (Ley Nº 29269)
Sin cuestionar el sentido del artículo 2º de la Ley Nº 29194, consideramos que la redacción legislativa, debía ser de la siguiente manera:
“h) A petición del Ministerio Público debidamente motivada, por habérsele aperturado proceso penal al progenitor por delitos previstos en los artículos 173º, 173º-A, 176º-A, 179º, 181º y 181º-A del Código Penal.”[5]
c) Respecto de la restitución de la patria potestad.
Parecería contradictoria la regulación del artículo 3º de la Ley Nº 29194, si consideramos los dos primeros artículos, en particular por el hecho de que deja un margen discrecional para la vinculación entre agresor y el agredido de una violación o vulneración a la indemnidad y/o libertad sexual.
Nuestras críticas van en tres sentidos:
1) Respecto de la restitución de la patria potestad (1º párrafo del artículo 3º), consideramos que los márgenes de impunidad por falta o ocultamiento de pruebas y el temor ante el seguimiento de una denuncia penal, permite que el “agresor” (sin mención de un género específico) continúe vinculado con el “agredido” (sin mención de un género específico) y no exista la garantía suficiente para que en un segunda oportunidad se vuelva a cometer el mismo ilícito o se provoque un mayor daño, que puede provocar inclusive la muerte del menor de edad.
En tal sentido, consideramos que el legislador omitió la inclusión en este párrafo, la mención de la sentencia absolutoria del juez, porque sólo con dicha condición, acreditándose la inocencia del “acusado” se podría garantizar un vínculo paterno filial, acorde con las características naturales de esta relación.
La mención equivocada de la regulación “cuando cesen las causas que la determinaron” nos permite considerar que nunca hubo informe técnico ni del Poder Judicial ni del Ministerio Público en los debates correspondientes al interior de la Comisión de Justicia que respalden los Dictámenes correspondientes, o estos no fueron tomados en cuenta porque se hubieran dado cuenta del error en la propuesta legislativa.
Las causas en casos de violación sexual “no cesan” mucho más si el eventual agresor forma parte del interior de la familia y de esto basta leer las exposiciones de motivos de las dos propuestas legislativas originales, que sí mencionan una posición similar a la nuestra.
2) Respecto del segundo párrafo, con la regulación temporal de la petición.
Consideramos un error garrafal del legislador, el permitir la eventual restitución de la patria potestad de un agresor sexual con su víctima, con el agravante de la vinculación paterno-filial, porque el menor de edad se convertirá en el centro de atención del peticionante de la patria potestad, tanto para establecer una venganza por la sentencia condenatoria o para volver a cometer el mismo delito.
Ni la mención a una posible restitución parcial de la patria potestad, exonera del error al legislador, quien debió mencionar expresamente que por estos delitos se procede a la pérdida definitiva de la patria potestad.
Los argumentos políticos y la necesidad social de una tutela efectiva y los fundamentos originales de la Congresista Alcorta nos permiten fundamentar nuestra posición.
3) El tercer párrafo del artículo 3º, insiste en los mismos errores del segundo párrafo.
El artículo 3º en este sentido no toma en consideración las eventuales infracciones y estado de vulneración de los menores de edad agredidos sexualmente al permitir la posibilidad de una restitución de la patria potestad de quien fuese el agresor.
d) Respecto de las acciones complementarias.
La propuesta legislativa del cuarto artículo es coherente con los alcances tuitivos propuestos, en particular en los dos primeros artículos; sin embargo, consideramos que el legislador teniendo la oportunidad, bien puedo brindar un mayor alcance regulatorio, en particular respecto del procedimiento y las responsabilidades de los magistrados.
En tal sentido, la Legislación debía incluir:
1) Una regulación respecto de las funciones del Juez de la Especialidad de Familia, para declarar fundado (procedente) el pedido del Ministerio Público de suspender la patria potestad, aún existiendo oposición del cónyuge o del otro progenitor (si hubiese una separación)
2) Una regulación expresa para que el Juez de la Especialidad de Familia expida sentencia en forma anticipada, si el Ministerio Público le notifica la sentencia penal condenatoria al progenitor de quien se discute la patria potestad.
¿Que sentido tiene vulnerar más los derechos del menor de edad de provocar un proceso judicial más dilatado si el Juez Penal ha determinado la responsabilidad del progenitor acusado por violación sexual?
La omisión de esta regulación, no implica un daño a la misma Ley, pero que procesalmente debe ser tomada en cuenta por el Juez de Familia, para no extender más los niveles de victimización en los menores de edad, exigiéndoles de este modo una mayor eficiencia respecto de las partes afectadas, como también respecto del Estado porque no es factible incrementar los costos individuales de un proceso a una investigación ya acreditada en la vía más idónea.
e) Respecto de los alcances de la suspensión o pérdida de la patria potestad de los hijos no agraviados.
La necesidad de proteger a los más débiles al interior de una familia fue el principal motivo del legislador para proceder a extender los alcances de la Ley Nº 29194 con la inclusión del artículo 5º, propuesto por la Ley Nº 29275.
IV. RESPECTO DE LA VIGENCIA DEL VÍNCULO MATRIMONIAL EN CASOS DE DENUNCIA DE VIOLACIÓN O ATENTADO SEXUAL CONTRA LOS HIJOS.
Consideramos que la gravedad de los hechos que provocasen las leyes Nº 29194 y Nº 29275, bien hubiera motivado la inclusión de un inciso específico en el artículo 333º del Código Civil para permitir la separación de cuerpos y ulterior planteamiento del divorcio.
Si bien podemos hacer una interpretación extensiva de los incisos ya regulados en el 333º CC, una mención expresa vinculada a la necesidad de tutelar los derechos de los hijos en una familia, hubiera permitido la tutela de la “familia” en su esencia, que nosotros consideramos el vínculo familiar.
En forma complementaria, bien se pudo facultar al Ministerio Público para intervenir por “intereses Difusos” en la petición de la separación de cuerpos y ulterior divorcio, y de este modo evitar las amenazas del agresor (generalmente varón) sobre la denunciante (generalmente la madre), evitando así los casos de feminicidio.
¿Cómo tutelar la defensa de una familia en cuyo interior se ha violentado la indemnidad y/o libertad sexual del hijo menor de edad? En estos casos, la misma naturaleza del delito y del daño, provocan la necesidad de una intervención estatal y proceder a la liquidación de vínculo legal matrimonial.
[1] La Junta de Portavoces, es la reunión de los Presidentes de Bancadas Parlamentarias del Congreso de la República, que pueden tomar la decisión de reemplazar la votación del Pleno de la República, en determinadas situaciones y en forma limitada. Inclusive pueden reemplazar la votación del Pleno de la República, aún en condiciones en las cuales se requiere una votación calificada, exigida por Ley.
[2] Si bien las normas bajo análisis no generan una mayor interpretación penal, su incidencia es importante en el contexto de la impartición de justicia, al tener presente el carácter interpretativo exegético de la gran mayoría de magistrados peruanos.
[3] Uno de los elementos probatorios más recurrentes es la verificación del daño físico, el mismo que en la inmensa mayoría es imposible de acreditar porque la denuncia suele ser tramitada con posterioridad al hecho ilícito. Himen complaciente, defloración antigua o la vergüenza terminan convirtiendo a una eventual denunciante de agresión física en una ulterior victima crónica del mismo sistema judicial, extendiendo los márgenes de la “cifra negra” en estos delitos.
[4] Hacemos esta afirmación, sobre la base de la revisión de numerosa jurisprudencia de la Corte Suprema que nos permitiese publicar el “Código Penal” (Lima: Ediciones, Legales, 2008. 867 pp.) con prólogo de Pablo Sánchez Velarde, en el presente año.
[5] La redacción original es:
“Artículo 75º.- Suspensión de la patria potestad.
La patria potestad se suspende en los siguientes casos:
(…)
h) Por habérsele aperturado proceso penal al padre o la madre por delitos previstos en los artículos 173º, 173º-A, 176º-A, 179º, 181º y 181º-A del Código Penal.”
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