viernes, 7 de noviembre de 2008

Regulación de la pérdida de patria potestad en el Perú

COMENTARIOS A LA LEGISLACIÓN QUE REGULA LA PÉRDIDA DE LA PATRIA POTESTAD POR VIOLACIÓN Y VULNERACIÓN A LA INDEMNIDAD Y LIBERTAD SEXUAL DE HIJOS Y APODERADOS

Manuel Bermúdez Tapia

(texto publicado en JUS legislación, noviembre 2008)

I. ANTECEDENTES DE LA LEGISLACIÓN.

Durante el año 2008, en el Congreso de la República y en particular en el seno de la Comisión de la Mujer, surgieron los Dictámenes que modificaron la legislación penal, civil y familiar que regula la institución de la Patria Potestad en el país.

En este sentido, mencionaremos los antecedentes y la correspondiente evolución:

a) Ley Nº 29194

Parte de la iniciativa de la congresista Lourdes Alcorta (Unidad Nacional) que propone a través de la Propuesta de Ley Nº 1070/2007-CR, presentado el 08 de marzo del 2007, modificar el sistema de regulación y limitaciones del derecho de los progenitores de tener la patria potestad de sus hijos.

Propuesta apoyada por el colectivo parlamentario de Unidad Nacional, tramitada en la Comisión de Justicia y Derechos Humanos y que por su elevada condición tuitiva de menores de edad, se dispensase de la segunda votación del Pleno del Congreso de la República por la Junta de Portavoces[1]

Como elemento que visualiza la débil importancia que tiene la Comisión de la Mujer frente a la Comisión de Justicia y Derechos Humanos, la Presidenta de dicha Comisión nunca tramitó ser Comisión dictaminadora sobre la presente iniciativa legislativa.

Circunstancia agravante presente en la gran mayoría de iniciativas parlamentarias sobre Derecho de Familia, tramitadas en la última legislatura parlamentaria y no es necesario explicar en mayor medida.

La exposición de motivos tiene dos elementos evidentes que son necesarios explicar:

- Un elevado discurso político social de protección inmediata a los niños y adolescentes que pudieren verse afectados tanto en su indemnidad como en su libertad sexual por sus propios progenitores o tutores.

- Ninguna base bibliográfica, técnica o vinculación referencial con alguna política pública vinculada a los fines y actividades del Ministerio de la Mujer y Desarrollo Social.

Tan evidente es el discurso político que la sustentación de la propuesta legislativa no necesita un sustento técnico, validando la propuesta y en su oportunidad siendo ratificada por Dictamen positivo y finalmente aprobada por el Pleno de la República.

Finalmente fue promulgada y publicada el 25 de enero de 2008.

b) Ley Nº 29275

En forma semejante a la Propuesta Legislativa Nº 1070/2007-CR, la presente iniciativa también corresponde a Lourdes Alcorta (Unidad Nacional) y fue presentada el 28 de enero de 2008, casi a tres días de publicada la Ley Nº 29194.

Aprobada con Dictamen de la Comisión de Justicia y Derechos Humanos (agosto 2008), aprobada en primera votación, corrió similar suerte que la anterior propuesta legislativa y por Acuerdo de Pleno se dispensó la segunda votación.

Se publicó en el diario oficial, el 1º de noviembre del 2008.

II. LEGISLACIÓN ANALIZADA.

Debido a la complementariedad de las Leyes Nº 29194 y Nº 29275, ambas regulatorias de la limitación, suspensión o pérdida de patria potestad, es imposible realizar una evaluación individualizada de las normas en cuestión.

En tal sentido, y debido al mismo contenido de la Ley Nº 29275 que adiciona un artículo (el 5º) a la Ley Nº 29194, consideramos que se trata de una única legislación sobre un tema específico.

a) Alcances de la Legislación.

La legislación en su conjunto regula la institución de la Patria Potestad en el ámbito de la regulación del ejercicio a cargo de un progenitor (padre o madre); regulación limitativa, al establecerse la suspensión o la pérdida de la patria potestad.

La violación a la indemnidad y libertad sexual de menores de edad a manos de sus propios progenitores o tutores, es el elemento catalizador de la decisión del juez.

b) Ámbitos de la legislación modificada.

Los alcances de la reforma de la Legislación, tiene una triple perspectiva:

- Modificación del Código Penal

- Modificación del Código Civil

- Modificación del Código del Niño y del Adolescente.

c) Análisis Costo Beneficio.

Sin considerar ninguno de los argumentos de las propuestas legislativas originales, por tener una argumentación débil, debemos tener presente los siguientes elementos:

- El carácter preventivo y disuasivo de la norma, por tener alcances más precisos en el contexto penal, cumpliendo de esta manera los márgenes de regulación del tipo penal, al no permitirse una interpretación extensiva.[2]

- Una verdadera tutela del “Interés Superior del Niño”, en particular con la Ley Nº 29275, al permitir la defensa de niños o adolescentes, no involucrados en un hecho ilícito, porque el “peligro” no se refleja respecto de las circunstancias sociales (pobreza, turismo sexual, tráfico de menores, etc.), sino en el interior de la familia.


III. Análisis de la Ley Nº 29194 y Ley Nº 29275

a) Respecto de la incidencia en la legislación penal.

Por la gravedad de los hechos y teniendo presente la condición misma del agraviado, debiendo el Estado tutelar la indemnidad y libertad sexual de menores de edad, tenemos que considerar los elementos positivos de la legislación analizada, por las siguientes consideraciones:

- Una regulación penal explícita, al adicionarse la imposición de la pena de inhabilitación, complementaria a la condena principal (privación de libertad personal)

- La regulación explícita de sanciones frente a una realidad socioeconómica de mucha incidencia, en particular en Distritos Judiciales marginales (zonas rurales), en donde el turismo sexual infantil y la violación de menores de edad son hechos reiterativos.

- Una complementación de la Ley penal respecto de la Ley Civil, al establecerse los márgenes de actuación (bajo responsabilidad) del Ministerio Público.

b) Respecto de la suspensión de la Patria Potestad (Código del Niño y del Adolescente)

A primera impresión los alcances del artículo 2º de la Ley Nº 29194, pudieran no merecer una mayor interpretación o evaluación; sin embargo, consideramos que la Ley no tomó en consideración:

1) Los elevados márgenes de temeridad y malicia procesal de los litigantes al plantear “denuncias falsas”, tan comunes en los procesos de tenencia, régimen de visitas y alimentos.

2) La intervención de terceros ajenos a los progenitores convertidos en parejas de estas, que si bien no pueden tener el derecho de la tenencia o la patria potestad, son en mayor número los causantes de la inmensa mayoría de delitos contra la indemnidad y libertad sexual de los menores de edad al interior de la familia.

3) El margen de sanción de “suspensión de la patria potestad” al progenitor que bajo una acusación falsa (por temeridad procesal), ordenándose la variación del régimen de tenencia o asignación de la custodia a un familiar cercano (abuelos o tíos) mientras dura el período de socialización con el progenitor acusado injustamente de un delito no cometido.

En este sentido, los fundamentos de las propuestas legislativas y posteriores Leyes, bien hacían necesario que Lourdes Alcorta se hubiera informado más y hubiera solicitado al Poder Judicial, un informe respecto de los procesos tramitados en los despachos de la especialidad de Familia, para observar el elevado nivel de causas en situación de abandono.

Un elevado número de expedientes en estos despachos, terminan archivándose aún en los trámites penales, en particular por la falta de pruebas[3], el escaso apoyo de parte de los denunciantes y finalmente el elevado margen de miedo y pavor en los menores violentados, quienes no llegan a superar los márgenes de trauma personal.

Teniendo en consideración las últimas propuestas legislativas al interior del Congreso de la República, todas ellas vinculadas a la protección de la “mujer” y “niños y adolescentes” (en ese equivocado orden, cuando las obligaciones internacionales del país exigen una interpretación en sentido inverso), el margen de discrecionalidad para plantear denuncias por omisión de alimentos (en menor medida y gran cantidad de causas) y/o abuso sexual (en casos extremos) constituirá una herramienta de chantaje al interior de las familias en proceso de disolución o en proceso de establecer los márgenes de asignación de derechos y obligaciones.

Este peligroso margen de impunidad, generará un elevado nivel de causas en las cuales los varones terminarán siendo (nuevamente) los culpables y eventuales “culpables” por estigmatización social.

En tal sentido hay dos perspectivas respecto de los progenitores:

- Si el agresor es el “padre” (varón), la regulación legislativa es coherente y válida.

- Si el agresor es la “madre” (mujer), la regulación no concuerda con la realidad social, por cuanto las evidencias procesales indican que estos hechos son sólo excepcionales.

Pero, y ahí nuestra observación, hay una omisión regulatoria respecto de la participación de las nuevas parejas de la “madre” o “padre en los hechos ilícitos contra los menores hijos de estos.

Una evaluación de los expedientes con sentencia condenatoria tramitados ante la Corte Suprema en el año 2008[4], nos permite observar que las parejas de los varones no han sido acusadas por la comisión de algún delito vinculado a la tutela de la indemnidad o libertad sexual de los hijastros.

Situación diferente e inversamente proporcional a las parejas varones de las “madres”, quienes en elevado porcentaje son acusados por violación sexual o atentado a la indemnidad sexual de los menores hijos.

En estos sentidos, bien hubiera hecho la Ley Nº 29194, anticiparse a los hechos siguiendo la ratio legis de la Ley Nº 29275, si hubiera también regulado la suspensión de la patria potestad de aquel progenitor (varón o mujer) que estuviese involucrado activamente en los hechos que signifiquen un atentado contra la indemnidad o libertad sexual de sus hijos.

En particular debido al hecho (inexplicable) que muchas madres conociendo los hechos ilícitos de violación sexual no tramitan la denuncia penal respectiva por temor a una agresión física, abandono personal o pérdida de una condición económica debido al pago de una pensión alimenticia.

Los elevados márgenes de vulneración de mujeres de sectores rurales (sobre todo) nos permiten indicar que esta apreciación puede encontrar una leve justificación frente al peligro material y físico que tuvieran respecto de sus parejas porque puede llegar al feminicidio.

En el otro ámbito, no encontramos argumentos válidos de una omisión de denuncia penal por violación sexual en aquellas mujeres que se amparan en los dos últimos motivos señalados (abandono personal y pérdida de una manutención económica), y de estos hechos hay numerosas evidencias procesales, en donde inexplicablemente se puede apreciar que los jueces de familia: a) suelen negar la variación de la patria potestad si el peticionante es el “padre” (varón), b) negar la suspensión de la obligación alimentaria si el peticionante es el padre, c) negar la suspensión de la patria potestad a la madre.

La estigmatización del “padre” por la Ley Familiar, es un hecho relevante que ninguna legislación ha considerado, incluyéndose la misma Ley de Tenencia Compartida (Ley Nº 29269)

Sin cuestionar el sentido del artículo 2º de la Ley Nº 29194, consideramos que la redacción legislativa, debía ser de la siguiente manera:

“h) A petición del Ministerio Público debidamente motivada, por habérsele aperturado proceso penal al progenitor por delitos previstos en los artículos 173º, 173º-A, 176º-A, 179º, 181º y 181º-A del Código Penal.”[5]

c) Respecto de la restitución de la patria potestad.

Parecería contradictoria la regulación del artículo 3º de la Ley Nº 29194, si consideramos los dos primeros artículos, en particular por el hecho de que deja un margen discrecional para la vinculación entre agresor y el agredido de una violación o vulneración a la indemnidad y/o libertad sexual.

Nuestras críticas van en tres sentidos:

1) Respecto de la restitución de la patria potestad (1º párrafo del artículo 3º), consideramos que los márgenes de impunidad por falta o ocultamiento de pruebas y el temor ante el seguimiento de una denuncia penal, permite que el “agresor” (sin mención de un género específico) continúe vinculado con el “agredido” (sin mención de un género específico) y no exista la garantía suficiente para que en un segunda oportunidad se vuelva a cometer el mismo ilícito o se provoque un mayor daño, que puede provocar inclusive la muerte del menor de edad.

En tal sentido, consideramos que el legislador omitió la inclusión en este párrafo, la mención de la sentencia absolutoria del juez, porque sólo con dicha condición, acreditándose la inocencia del “acusado” se podría garantizar un vínculo paterno filial, acorde con las características naturales de esta relación.

La mención equivocada de la regulación “cuando cesen las causas que la determinaron” nos permite considerar que nunca hubo informe técnico ni del Poder Judicial ni del Ministerio Público en los debates correspondientes al interior de la Comisión de Justicia que respalden los Dictámenes correspondientes, o estos no fueron tomados en cuenta porque se hubieran dado cuenta del error en la propuesta legislativa.

Las causas en casos de violación sexual “no cesan” mucho más si el eventual agresor forma parte del interior de la familia y de esto basta leer las exposiciones de motivos de las dos propuestas legislativas originales, que sí mencionan una posición similar a la nuestra.


2) Respecto del segundo párrafo, con la regulación temporal de la petición.

Consideramos un error garrafal del legislador, el permitir la eventual restitución de la patria potestad de un agresor sexual con su víctima, con el agravante de la vinculación paterno-filial, porque el menor de edad se convertirá en el centro de atención del peticionante de la patria potestad, tanto para establecer una venganza por la sentencia condenatoria o para volver a cometer el mismo delito.

Ni la mención a una posible restitución parcial de la patria potestad, exonera del error al legislador, quien debió mencionar expresamente que por estos delitos se procede a la pérdida definitiva de la patria potestad.

Los argumentos políticos y la necesidad social de una tutela efectiva y los fundamentos originales de la Congresista Alcorta nos permiten fundamentar nuestra posición.


3) El tercer párrafo del artículo 3º, insiste en los mismos errores del segundo párrafo.

El artículo 3º en este sentido no toma en consideración las eventuales infracciones y estado de vulneración de los menores de edad agredidos sexualmente al permitir la posibilidad de una restitución de la patria potestad de quien fuese el agresor.

d) Respecto de las acciones complementarias.

La propuesta legislativa del cuarto artículo es coherente con los alcances tuitivos propuestos, en particular en los dos primeros artículos; sin embargo, consideramos que el legislador teniendo la oportunidad, bien puedo brindar un mayor alcance regulatorio, en particular respecto del procedimiento y las responsabilidades de los magistrados.

En tal sentido, la Legislación debía incluir:

1) Una regulación respecto de las funciones del Juez de la Especialidad de Familia, para declarar fundado (procedente) el pedido del Ministerio Público de suspender la patria potestad, aún existiendo oposición del cónyuge o del otro progenitor (si hubiese una separación)

2) Una regulación expresa para que el Juez de la Especialidad de Familia expida sentencia en forma anticipada, si el Ministerio Público le notifica la sentencia penal condenatoria al progenitor de quien se discute la patria potestad.

¿Que sentido tiene vulnerar más los derechos del menor de edad de provocar un proceso judicial más dilatado si el Juez Penal ha determinado la responsabilidad del progenitor acusado por violación sexual?

La omisión de esta regulación, no implica un daño a la misma Ley, pero que procesalmente debe ser tomada en cuenta por el Juez de Familia, para no extender más los niveles de victimización en los menores de edad, exigiéndoles de este modo una mayor eficiencia respecto de las partes afectadas, como también respecto del Estado porque no es factible incrementar los costos individuales de un proceso a una investigación ya acreditada en la vía más idónea.

e) Respecto de los alcances de la suspensión o pérdida de la patria potestad de los hijos no agraviados.

La necesidad de proteger a los más débiles al interior de una familia fue el principal motivo del legislador para proceder a extender los alcances de la Ley Nº 29194 con la inclusión del artículo 5º, propuesto por la Ley Nº 29275.


IV. RESPECTO DE LA VIGENCIA DEL VÍNCULO MATRIMONIAL EN CASOS DE DENUNCIA DE VIOLACIÓN O ATENTADO SEXUAL CONTRA LOS HIJOS.

Consideramos que la gravedad de los hechos que provocasen las leyes Nº 29194 y Nº 29275, bien hubiera motivado la inclusión de un inciso específico en el artículo 333º del Código Civil para permitir la separación de cuerpos y ulterior planteamiento del divorcio.

Si bien podemos hacer una interpretación extensiva de los incisos ya regulados en el 333º CC, una mención expresa vinculada a la necesidad de tutelar los derechos de los hijos en una familia, hubiera permitido la tutela de la “familia” en su esencia, que nosotros consideramos el vínculo familiar.

En forma complementaria, bien se pudo facultar al Ministerio Público para intervenir por “intereses Difusos” en la petición de la separación de cuerpos y ulterior divorcio, y de este modo evitar las amenazas del agresor (generalmente varón) sobre la denunciante (generalmente la madre), evitando así los casos de feminicidio.

¿Cómo tutelar la defensa de una familia en cuyo interior se ha violentado la indemnidad y/o libertad sexual del hijo menor de edad? En estos casos, la misma naturaleza del delito y del daño, provocan la necesidad de una intervención estatal y proceder a la liquidación de vínculo legal matrimonial.



[1] La Junta de Portavoces, es la reunión de los Presidentes de Bancadas Parlamentarias del Congreso de la República, que pueden tomar la decisión de reemplazar la votación del Pleno de la República, en determinadas situaciones y en forma limitada. Inclusive pueden reemplazar la votación del Pleno de la República, aún en condiciones en las cuales se requiere una votación calificada, exigida por Ley.
[2] Si bien las normas bajo análisis no generan una mayor interpretación penal, su incidencia es importante en el contexto de la impartición de justicia, al tener presente el carácter interpretativo exegético de la gran mayoría de magistrados peruanos.
[3] Uno de los elementos probatorios más recurrentes es la verificación del daño físico, el mismo que en la inmensa mayoría es imposible de acreditar porque la denuncia suele ser tramitada con posterioridad al hecho ilícito. Himen complaciente, defloración antigua o la vergüenza terminan convirtiendo a una eventual denunciante de agresión física en una ulterior victima crónica del mismo sistema judicial, extendiendo los márgenes de la “cifra negra” en estos delitos.
[4] Hacemos esta afirmación, sobre la base de la revisión de numerosa jurisprudencia de la Corte Suprema que nos permitiese publicar el “Código Penal” (Lima: Ediciones, Legales, 2008. 867 pp.) con prólogo de Pablo Sánchez Velarde, en el presente año.
[5] La redacción original es:
“Artículo 75º.- Suspensión de la patria potestad.
La patria potestad se suspende en los siguientes casos:
(…)
h) Por habérsele aperturado proceso penal al padre o la madre por delitos previstos en los artículos 173º, 173º-A, 176º-A, 179º, 181º y 181º-A del Código Penal.”